Можно ли использовать диктофон при следственном действии

Оснований для применения диктофона нет

28 июля 2020 г. 11:12

Суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем

Как сообщает «АГ», адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян направила в Южный окружной военный суд апелляционную жалобу на решение нижестоящей инстанции, которая не нашла нарушений в действиях следователя по отказу защитнику в применении аудиозаписи со ссылками на нормы УПК РФ, регулирующие применение технических средств самим следователем. В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян отметила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.

Следователь запретил пользоваться диктофоном

В производстве следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону старшего лейтенанта юстиции Дмитрия Калмыкова находится уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 ст. 163, п. «а» ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 291, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.

Как рассказала «АГ» Гоар Галстян, следователь позвонил Ш. и попросил прийти. На вопрос о том, уведомлен ли защитник, Дмитрий Калмыков сообщил, что его присутствие необязательно. Следователь пригласил подзащитного к психологу, где провел внепроцессуальную беседу, в которой ставил вопрос о признании.

В дальнейшем, 16 июня, Гоар Галстян уведомила следователя, о том, что в целях оказания квалифицированной юридической помощи Ш. при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Она отметила, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство, в том числе взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 38, ч. 6 ст. 164 и ч. 5 ст. 166 УПК РФ, не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката. «В случае несогласия с моими действиями, связанными с применением технических средств для оказания юридической помощи доверителю, Вы вправе обратиться в Адвокатскую палату Краснодарского края», — подчеркивается в уведомлении.

Как сообщила Гоар Галстян, следователь прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.

В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств.

Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката.

Попытка обжаловать запрет

Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. «Указание в постановлении при ссылке на статью 38 УПК РФ, а именно на то, что он уполномочен «принимать решение о применении технических средств», является нормотворчеством следователя, так как в данном пункте статьи 38 УПК РФ такого положения не содержится», — заметила адвокат.

Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.

Гоар Галстян заметила, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. «Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», — подчеркнула она.

Адвокат указала, что анализ ч. 1.1 и 3 ст. 70, ч. 6 ст. 164, ч. 3 ст. 164.1, ч. 2 и 5 ст. 166, ч. 4 ст. 189 УПК, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, позволяет утверждать, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем. При этом имеются особенности и условия применения следователем технических средств: 1) перед началом производства следственного действия, в котором следователь намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии; 2) в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем технических средств; 3) материалы, полученные в результате применения следователем технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.

«Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства», — заметила Гоар Галстян.

Адвокат обратила внимание на то, что в нарушение ч. 2 ст. 16 УПК РФ Дмитрий Калмыков, запретив защитнику использовать диктофон при проведении следственного действия, ограничил право доверителя на защиту своих прав всеми не запрещенными законом способами и средствами.

Гоар Галстян отметила, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий:

1. Заявление соответствующего ходатайства следователю, удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия.

2. Самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и (или) при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и (или) его доверителя. При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе ведение аудиозаписи.

Адвокат подчеркнула, что была вынуждена применять технические средства в целях объективной фиксации фактов, хода и результатов следственного действия и в случае необходимости в дальнейшем применения имеющейся аудиозаписи.

Она попросила суд признать незаконными действия следователя, выразившиеся в запрете применения технического средства.

Суд посчитал действия следователя законными

22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд указал, что требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, к кому они обращены (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ аудиозапись допроса может быть проведена по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица, но не является обязательной.

Он также сослался на Постановление КС от 29 июня 2004 г. № 13-П и отметил, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

Первая инстанция указала, что 16 июня 2020 г. Гоар Галстян заявила следователю ходатайство (уведомление). Дмитрий Калмыков разрешил заявленное защитником ходатайство в день его заявления, вынес мотивированное и обоснованное постановление об отказе в его удовлетворении и в этот же день вручил защитнику.

Суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования.

По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает. «Приведенный защитником в жалобе и в суде собственный анализ действующего законодательства о возможности защитником самостоятельно, без разрешения следователя, производящего следственные действия с участием обвиняемого, применять технические средства фиксации в ходе допроса, не вытекает из полномочий защитника, определенных ст. 53 УПК РФ», — посчитал он.

Таким образом, суд пришел к выводу, что обжалуемое постановление следователя не причиняет ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства и не затрудняет доступ граждан к правосудию, не нарушает прав обвиняемого на защиту.

Апелляционное обжалование и обращение в АП Краснодарского края

Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что суд, отказывая в удовлетворении жалобы, руководствовался положениями ст. 21 УПК РФ, не распространяющимися на защитника, так как он не является ни должностным лицом, ни представителем органа, осуществляющим уголовное преследование, и имеет совершенно отличную от прокурора, следователя и дознавателя функцию как участник уголовного судопроизводства. В связи с этим выводы суда первой инстанции о том, что «требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, кому они обращены», основанные на положениях ст. 21 УПК РФ, незаконны.

Адвокат обратила внимание на то, что положения ч. 4 ст. 189 УПК РФ также не являются нормами, которые регламентируют полномочия защитника при осуществлении защиты прав и интересов доверителя.

Гоар Галстян отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства и правовой позиции КС, на которую сослался суд. Она обратила внимание на то, что ст. 38 УПК РФ и ст. 189 УПК РФ регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты. Адвокат сослалась на Постановление КС № 13-П от 29 июня 2004 г., где Суд отметил, что приоритет УПК РФ перед другими обычным федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования.

Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.

Адвокат указала, что суд первой инстанции проигнорировал общеобязательные разъяснения КС РФ, о приобщении которых она ходатайствовала. Так, основываясь на позиции о приоритете «специального» закона над «общим», Конституционный Суд в своем Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О отметил, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

Гоар Галстян попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.

Защитник назвала предполагаемые причины отказа в удовлетворении жалобы

В комментарии «АГ» Гоар Галстян отметила, что доверитель написал ходатайство о проведении всех следственных действий с участием защитника. Так как следователь отказался его принять, оно было подано через канцелярию отдела. Из-за длительности рассмотрения ходатайства освидетельствование было проведено без адвоката.

«Следователь спросил у Ш., будет ли он признаваться, на что тот ответил, что ему не в чем признаваться. Как только доверитель сообщил мне об этом разговоре, мы написали жалобу на имя руководителя следователя с изложением данных обстоятельств. Конечно же, нам ответили, что никакого разговора не было. Именно внепроцессуальный разговор и побудил меня прийти с диктофоном», — рассказала адвокат.

Защитник пояснила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.

Гоар Галстян рассказала также, что в судебном заседании участвовали прокурор, следователь и заместитель руководителя отдела следственного органа, который в своем выступлении заметил, что пришел отразить позицию следственного органа. «Я заявила ходатайство, что в связи с тем, что нарушаются мои профессиональные права, прошу предоставить время, чтобы я могла оповестить Адвокатскую палату Краснодарского края и Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов, на что судья спросила у моего доверителя, заключал ли он соглашение со всей Адвокатской палатой на оказание юридической помощи. Мы пояснили, что нет и в этом нет необходимости. Все пояснения были опровергнуты», — подчеркнула адвокат.

Защитник предположила, что некорректное поведение судьи и отказ в удовлетворении жалобы могут быть связаны с тем, что ранее по ее жалобе был отменен заведомо незаконный судебный акт, вынесенный этим же судьей.

Обращение в адвокатскую палату

Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.

Член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края Алексей Иванов сообщил «АГ», что запрет на проведение аудиозаписи — безусловное нарушение профессиональных прав адвоката. Он добавил, что заключение Комиссии по данной ситуации будет подготовлено на этой неделе.

Марина Нагорная

Источник

Об аудио- и видеофиксации следственного действия

Хмыров Ростислав

Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК, председатель КА «Хмыров, Валявский и Партнеры»

Год от года растет количество злоупотреблений со стороны правоохранительных органов и суда. Нарушения прав адвокатов становятся более дерзкими, суды все чаще «закрывают глаза» на незаконные действия следователей, обвинительный уклон остается проблемой российского правосудия.

В таких условиях адвокат нередко вынужден работать, чаще «мешая» своим присутствием «отправлять правосудие», указывая суду на нарушения, допущенные в ходе предварительного расследования, а также на несостоятельность доводов обвинения, которые суд внимательно выслушивает, но при этом в большинстве случаев принимает сторону обвинения со ссылкой на то, что нарушения не являются существенными.

Но, как говорил основатель первой формы диалектики Гераклит Эфесский, «все течет, все изменяется», и теперь правоохранители «оттачивают мастерство» на защитниках, в связи с чем количество посягательств на профессиональные права адвокатов с каждым годом увеличивается.

Наиболее распространенными нарушениями остаются:

вызов на допрос в качестве свидетеля по делу доверителя. Таким нехитрым способом следователь избавляется от неугодного адвоката, чтобы ввести в дело дежурного адвоката, который не станет помехой в направлении уголовного дела в суд;
обыск у адвоката в рамках уголовного дела, в котором адвокат является свидетелем. К великому сожалению, во многих случаях суды без колебаний дают согласие на обыск в жилище и (или) служебном помещении адвоката, несмотря на то что зачастую он либо является свидетелем по делу, либо вообще не имеет процессуального статуса;
недопуск к участию в деле;
удаление из зала судебного заседания.

Однако я хотел бы поговорить еще об одном нарушении профессионального права — запрете следователя на использование защитником диктофона во время проведения следственного действия.

Приведу пример, демонстрирующий необходимость законодательного урегулирования указанной проблемы. Представим ситуацию, когда в ходе допроса следователь, злоупотребляя должностными полномочиями, угрожает привлеченному к уголовной ответственности лицу тем, что, если тот не даст признательные показания, он «закроет» его, поместит в камеру с лицами нетрадиционной ориентации, которые будут его насиловать до тех пор, пока дело «не уйдет в суд» или пока тот не «расколется».

Как в таком случае поступить адвокату — возражать против действия следователя? Адвокат заявляет возражения. Следователь не реагирует, будучи уверенным, что руководитель следственного органа, прокурор и суд на его стороне.

Писать замечания в протокол следственного действия и утверждать, что доверитель дал признательные показания и изобличил себя или, что еще страшнее, — оговорил под воздействием угроз следователя?

Адвокат пишет замечания в протокол, обжалует действия следователя в порядке ст. 124-125 УПК РФ и ходатайствует о признании протокола следственного действия недопустимым доказательством. Но мы прекрасно понимаем, какой ответ он получит.

Прокурор, руководитель следственного органа и суд в ходе рассмотрения жалобы защитника с высокой долей вероятности будут утверждать, что защитник не представил доказательств, подтверждающих противоправные действия следователя, а жалоба — всего лишь способ защиты, избранный адвокатом и его подзащитным с целью избежать уголовной ответственности последнего.

А как быть, если в деле участвует «карманный» адвокат, который молчит, глядя на то, как следователь «пытает», а не допрашивает его доверителя, угрожает, унижает честь и достоинство лица, привлекаемого к уголовной ответственности?

Естественно, в такой ситуации в протоколе следственного действия не будет никаких замечаний, как не будет жалоб ни от адвоката, ни от запуганного следователем подозреваемого (обвиняемого).

И вновь возникает вопрос: как предупредить противоправные действия следователя?

На мой взгляд, единственным способом исправить ситуацию является аудиозапись следственного действия. Вот только правоохранители идут на все, чтобы не дать адвокату возможности ее производить.

Например, в некоторых отделах полиции Краснодарского края зафиксированы случаи, когда на основании приказов начальников отделов (естественно, с грифом ДСП) досматривали адвокатов, изымали у них все электронные устройства (мобильные телефоны, компьютеры, диктофоны) и только после этого позволяли пройти для участия в следственных действиях.

Данные радикальные меры объяснялись тем, что они якобы направлены на предотвращение угрозы теракта. Однако такое отношение правоохранителей заставляет задуматься — неужели государство видит в адвокате не столько защитника, сколько террориста?

Адвокат, не имея при себе записывающего устройства, лишен возможности не только фиксировать ход следственного действия, но и ознакомиться с делом, сфотографировав материалы. Соответственно, он ограничен в реализации защиты доверителя всеми не запрещенными законом способами.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 49 УПК РФ, защитник осуществляет в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Таким образом, адвокат как участник уголовного процесса не преследует личных целей: его задача — защитить интересы доверителя, содействуя реализации права последнего на получение квалифицированной юридической помощи.

Приведу пример из практики Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края.

В ходе следственного действия адвокат в целях пресечения противоправных действий следователя уведомила его о том, что производит аудиозапись. Следователь воспринял уведомление адвоката как ходатайство, рассмотрел его и вынес постановление, которым запретил адвокату в ходе следственного действия использовать диктофон.

Адвокат обжаловала постановление в порядке ст. 125 УПК РФ, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства, посчитав постановление следователя законным и обоснованным.

Не согласившись с судебным решением, адвокат обратилась в апелляцию, которая, рассмотрев жалобу, отменила постановление первой инстанции. Однако, вместо того чтобы вынести новое решение, апелляционная инстанция прекратила производство по жалобе с указанием на то, что адвокат избрала неверный способ защиты своего права.

В настоящее время адвокат при поддержке Комиссии по защите профессиональных прав АП КК готовит жалобу в кассацию.

Право адвоката-защитника на использование технического средства в ходе следственного действия УПК РФ прямо не предусмотрено, но при этом не запрещено. Таким образом, возникает конфликт процессуальных прав защитника и следователя.

Право следователя направлять ход расследования уголовного дела предоставлено ему нормой п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Он вправе также принять решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Более того, в соответствии с ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает участвующих в нем лиц о применении технических средств.

Однако процитированная норма регламентирует действия следователя в случае, если он сам примет решение использовать технические средства, но не содержит указаний, как ему надлежит поступать, если кто-либо из участников следственного действия хочет воспользоваться средствами аудио-, видеофиксации.

Адвокат-защитник рассуждает иначе, ссылаясь на то, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 и ч. 1 и 2 ст. 16 УПК РФ на следователя возлагается обязанность разъяснить подозреваемому (обвиняемому) права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав. Именно следователь обязан обеспечить подозреваемому (обвиняемому) осуществление права на защиту лично либо с помощью защитника. Кроме того, следователь обязан гарантировать подозреваемому (обвиняемому) возможность защищаться всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законодательством способами и средствами. Но в таком случае следователь должен не пресекать аудиозапись защитником следственного действия, а всячески способствовать последнему ее производить в целях реализации конституционного права на защиту.